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21 de Setembro de 2021

[Modelo] Alegações finais por memoriais em crime de bigamia

Publicado por Wellington Campos
há 4 anos
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ANÁPOLIS:GO.

Gil Braga, já qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 411, do Código de Processo Penal, apresentar MEMORIAIS nos seguintes termos:

I- DOS FATOS

Narra a inicial acusatória que o acusado, no dia 01/07/1995, de forma livre e consciente, sendo casado com Kleo Bozz contraiu novo casamento com a vítima Lara Latta.

Registra a exordial que no dia 29/05/1993, no distrito de Interlândia/GO Gil casou-se com Kleo Bozz , advindo o nascimento de uma filha. Todavia, passados 08 (oito) meses da celebração do casamento, houve separação de corpos. Rompeu-se os contatos e procrastinou-se o devido divórcio.

Tempos depois, Gil Braga casou-se com Lara Latta em 01/07/1995, sem ter findado, oficialmente, o 1º matrimônio.

Sustenta o representante do Ministério Público que, para o 1º casamento o denunciado apresentou a 2ª via da certidão de nascimento e para o 2º casamento apresentou a certidão de nascimento original, para que o oficial do cartório de registro civil do distrito de Souzânia:GO não desconfiasse do casamento anterior.

O convívio entre Gil Braga e Lara Latta se tornou difícil, devido ao temperamento agressivo do denunciado e em meados de 2000, este se mudou para Portugal, abandonando-a. Lara Latta o procurou várias vezes para se divorciar, mas, sempre ele impunha obstáculos.

Em 20/05/2013 Lara Latta soube por um familiar do acusado que Gil iria se casar no exterior. Então Lara Latta se dirigiu ao cartório de Souzânia:GO para averiguar os fatos e ali soube que Gil já havia se casado anteriormente e compareceu à delegacia de polícia para levar a notitia criminis.

Sendo assim, o MP ofereceu denúncia, entendendo que Gil cometera o crime de bigamia (Art. 235, caput, do CP). É o que basta para relatar.

II – PRELIMINAR DE MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

No Direito Penal, a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo seu não exercício em determinado lapso de tempo. Computa-se a prescrição pela pena em abstrato, se ainda não houve sentença condenatória e pela pena aplicada, caso tenha sido o acusado condenado, como se vê, num e noutro caso, o disposto no Art. 109 do CP.

É do magistério de Damásio:

Prescrição é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo (JESUS, Damásio E. de. "Prescrição Penal." 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1998).

Sobre o tema Nucci faz os seguintes apontamentos:

Nesse contexto, a palavra prescrição advém do termo latino praescriptio derivada do verbo prescrever, significando um escrito posto antes. Matéria conhecida no Direito Grego, entrementes só se tem notícia do instituto no Direito Romano, como mais antigo texto legal, a Lex Julia de Adulteriis, datada de 18 a.C. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005).

Atualmente, no Brasil, a ocorrência da prescrição configura a extinção da punibilidade (art. 107, inciso IV, do CP), ou seja, o Estado não pode mais punir o autor de uma conduta ilícita. Sustenta o Art. 107, IV que a data inicial para a contagem do prazo prescricional inicia-se:

IV - nos [crimes] de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

O dispositivo legal norteador dos prazos prescricionais é o disposto no Art. 109, do CP in verbis:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se (Redação dada pela Lei n. 12.234, de 2010):

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei n. 12.234, de 2010).

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade (Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984).

In casu, verifica-se a perda do jus puniendi estatal em razão da prescrição da pretensão punitiva, que, respeitosamente, deve ser acatada por este ilibado juízo. Eis o posicionamento do TJ/CE:

"Declarada extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal, resta evidenciada a falta de interesse na interposição do recurso especial." (AgRg no Ag 1123945/MG, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Sexta Turma, DJe 07/12/2009)

Na mesma esteira são os arestos dos tribunais pátrios, abaixo colacionados:

HABEAS CORPUS. BIGAMIA. PRESCRIÇÃO. EM SE TRATANDO DE BIGAMIA, A PRESCRIÇÃO, ANTES DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA FINAL, COMECA A CORRER DA DATA EM QUE O CRIME SE TORNOU CONHECIDO DA AUTORIDADE PÚBLICA. INOCORRENCIA, NO CASO, DE PRESCRIÇÃO COM BASE NA SÚMULA 146. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. (STF - HC: 54748 RJ, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 22/10/1976, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 26-11-1976 PP)

HABEAS CORPUS. BIGAMIA. PRESCRIÇÃO. NO CRIME DE BIGAMIA, O LAPSO PRESCRICIONAL NAO SE CONTA DO SEGUNDO CASAMENTO E SIM DA DATA EM QUE O FATO SE TORNOU CONHECIDO, "EX VI" DO ARTIGO 111, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº 691016976, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Carlos Netto de Mangabeira, Julgado em 09/05/1991) (TJ-RS - HC: 691016976 RS, Relator: Antônio Carlos Netto de Mangabeira, Data de Julgamento: 09/05/1991, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia)

APELAÇÃO CRIMINAL Bigamia Artigo 235, "caput", do Código Penal. 1. PRELIMINAR Extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa Descabimento A contagem do lapso prescricional da pretensão punitiva estatal nos delitos de bigamia e falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, enquanto não transitado em julgado o "decisum" condenatório, inicia-se na data em que o fato se tornou conhecido Inteligência do artigo 111, inciso IV, do Código Penal Os interregnos verificados entre os marcos interruptivos são inferiores àquele capitulado pela legislação penal substantiva para o reconhecimento da mencionada causa de extinção da punibilidade PRELIMINAR REJEITADA. 2. MÉRITO - Acervo probatório que justifica a procedência da ação penal Autoria e materialidade devidamente comprovadas Confissão judicial corroborada pelo insuspeito depoimento da testemunha acusatória (filha) Validade Dolo evidenciado - Crime instantâneo de efeitos permanentes, consumando-se no instante em que os nubentes consentem na contração do vínculo conjugal e corolária declaração do juiz da condição de casados, sem a legal ruptura do liame anterior Alegação de desconhecimento da ilicitude da conduta Impossibilidade Princípio do "nemo auditur propriam turpitudinem allegans" Acusada que utilizou-se da identidade da irmã solteira para contrair novo casamento, evidenciando o conhecimento da proibição legal - Condenação mantida Dosimetria penal adequada RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP - APL: 00011779820078260116 SP 0001177-98.2007.8.26.0116, Relator: Silmar Fernandes, Data de Julgamento: 08/08/2013, 3ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 09/08/2013)

PRESCRIÇÃO CONFORME A DOUTRINA

Conforme Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 492/93 ao analisar os termos iniciais da prescrição, assim se posicionou:

nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido (art. 111, IV). Nesses delitos, a prescrição corre da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade competente para apurar e punir o infrator. O conhecimento da autoridade pode dar-se de modo presumido, quando o fato adquire notoriedade (pelo uso aparente do documento falso, por exemplo), ou de modo formal (apresentando-se a notitia criminis). A primeira posição é majoritária;

Ao tecer comentários acerca do prazo prescricional e do seu termo inicial, nomeadamente ao crime de bigamia, no Art. 235 do CP, Guilherme de Souza Nucci, na obra acima citada, agora às páginas 733, assim arremata:

O termo inicial da prescrição não ocorre com a consumação, mas na data em que o fato se tornou conhecido (art. 111, IV, CP). O CONHECIMENTO NÃO PRECISA SER OFICIAL, ou seja, em registro de ocorrência policial; B A S T A que se prove tenha a comunidade, onde vive o bígamo, ciência da sua situação, mantendo dois (ou mais) casamentos ao mesmo tempo. Afinal, nessa situação, P R E S U M E – S E tenha a autoridade conhecimento do fato.

Nesse diapasão, seguindo a inteligência do festejado autor acima, também é a inteligência da RTJ 85/240 ao concluir que “se o fato é notório, não há necessidade de prova do conhecimento formal da ocorrência”.

DO CONHECIMENTO PÚBLICO E NOTÓRIO DA BIGAMIA

A suposta vítima, Lara Latta no início de sua oitiva foi questionada se sabia que o denunciado era ou não casado, ao passo que responde: “NA ÉPOCA, DR... É... OUVIA-SE DIZER QUE ELE ERA CASADO”. O Ministério Público procura se ela sabia e ela disse que não sabia porque ele dizia que já havia se divorciado com Kleo Bozz (CD – 1:06 a 1:14).

Ora, só se divorcia quem esteve casado. No depoimento de Lara Latta e no depoimento de Gil, ficou patente que Lara Latta foi quem tomou a iniciativa para as tratativas de seu casamento. Gil dissera a ela e ao próprio oficial do cartório que ele era casado. A suposta vítima, então, esteve de posse de toda papelada e nenhuma delas noticiava que havia ocorrido divórcio entre Gil e Kleo Bozz . Como se vê nos autos, esse divórcio ocorrera recentemente.

Mente Lara Latta . Ela sabia que Gil era casado, embora não tivesse a certeza se esse casamento era válido ou não, registrado ou não.

Mais adiante, novamente, o Ministério Público pergunta se na época do casamento ela sabia que Gil já era casado, ao que respondeu: “ME FALARAM QUE ELE ERA CASADO COM OUTRA... HOUVE ATÉ UM SENHOR LÁ QUE VEIO ME FALAR” (CD – 3:06 a 3:22).

A testemunha PAULO em depoimento afirma conhecer o denunciado e a família deste há mais de 20 anos e tinha o conhecimento de que Gil já era casado com Kleo Bozz quando se casou com Lara Latta .

Às Fls. 39 a testemunha GILDÁSIO (irmão do acusado) assevera que:

Sabe que Gil se casou com Lara Latta quando já era casado com Kleo Bozz . Acredita que Lara Latta sabia que seu irmão já era casado, haja vista que foi com ele no cartório para arrumar a documentação.

Ante ao exposto, outra sorte não resta, a não ser, o reconhecimento do lapso temporal da prescrição por ser o fato público e notório e, conforme posicionamento doutrinário e jurisprudencial, o termo inicial deve ser a partir desse momento e não quando o fato tornou-se oficializado pelo Delegado de Polícia e, por conseguinte, pelo Ministério Público e de consequência a este juízo.

O Oficial do Cartório já soubera desde o ano de 1995, porém, por desídia, não tomou as providências cabíveis que o caso requeria e, assim, todo esse imbróglio teria sido evitado.

Não há, pois, como negar a prescrição. Assim requer.

III – DO MERITUM CAUSAE

A defesa entende que a preliminar aventada é insuperável, insanável e intransponível. Todavia, ad argumentandum, por amor à discussão jurídica e para espancar quaisquer dúvidas, adentra-se ao mérito da causa.

3.1) DO ERRO DE TIPO

Dispõe o art. 20 do Código Penal:

Art. 20 O erro sobre elemento constituído do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Conceitua-se erro de tipo como sendo aquele que incide sobre algum dos elementos do tipo penal. Pode recair sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou sobre dados secundários da norma penal incriminadora.

A expressão “erro” numa conotação jurídica consiste na falsa percepção da realidade a incidir sobre um elemento ou circunstância do crime. Isto é, o agente produz uma conduta entendendo que o fato é normal e aceito pelo direito, não ofendendo nenhum dispositivo legal, quando, na verdade, estaria sim ferindo a norma.

No presente caso, ao acusado lhe fora imputada a conduta descrita como bigamia, infração penal descrita no Art. 235 do CP, in verbis:

Bigamia

Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de dois a seis anos.

§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.

§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.

Segundo a teoria finalista da ação, o crime é fato típico e antijurídico. As elementares do fato típico, conditio sine qua non haverá o crime, são: ação, resultado, nexo causal e tipicidade. Isso desconsiderando-se a teoria da imputação objetiva, amplamente aceita na Europa, mas, não muito aceita pela doutrina e jurisprudência brasileira, pelo fato de relativizar, sobremaneira, o nexo causal, na medida em que se fundamenta na criação do risco suportado, ou não, pela sociedade.

A tipicidade, por sua vez, possui as elementares objetiva, subjetiva e normativa. Adentrando à elementar objetiva, esta caracteriza-se de duas formas: a) Verbo que revela a conduta crime ou b) Expressão fundamental, imprescindível, presente no tipo penal. Se no caso concreto ficar evidenciado que o agente não praticara o verbo incriminador, ou, então, a expressão fundamental também não se encontra presente no caso sob análise, então, não haverá o crime imputado ao acusado.

No presente caso, o acusado afirma em juízo até que sabia que era casado, mas, ante as providências tomadas, foi levado a crer que não era casado, quando o oficial do cartório lhe dissera que o mesmo não era casado e que, portanto, PODERIA SE CASAR A VONTADE.

Portanto, a elementar objetiva “casado” não estava presente na cabeça do agente. Assim, não houve dolo por parte do denunciado. Inclusive, pode-se sustentar a falta da ELEMENTAR SUBJETIVA. Isso também descaracteriza o crime então imputado ao acusado. Em face do erro de tipo, não há a finalidade típica consistente na vontade de realizar o tipo objetivo. Não há dolo, porque o agente não sabe que está realizando um tipo penal.

O erro de tipo pode ser essencial, que recai sobre elementares ou circunstâncias do tipo, sem as quais o crime não existiria ou erro de tipo acidental que recai sobre circunstâncias acessórias, secundárias da figura típica.

Por ora nos interessa destacar o erro de tipo essencial. Ocorre o erro de tipo essencial quando a falsa percepção da realidade faz com que o agente desconheça a natureza criminosa do fato. Como no presente caso, em que o agente casara pela segunda vez, quando fora levado a crer, pela autoridade cartorária, que o primeiro casamento não fora registrado, por algum motivo que ninguém soube explicar.

Tem-se o Erro de Tipo Essencial Escusável (ou invencível): quando não pode ser evitado pelo cuidado objetivo do agente, ou seja, qualquer pessoa, na situação em que se encontrava o agente, incidiria em erro. Exemplo: caçador que, em selva densa, à noite, avista vulto vindo em sua direção e dispara sua arma em direção ao que supunha ser um animal bravio, matando outro caçador que passava pelo local.

Outra subdivisão do erro de tipo seria o Erro de Tipo Essencial Inescusável (ou vencível): quando pode ser evitada pela observância do cuidado objetivo pelo agente, ocorrendo o resultado por imprudência ou negligência. Exemplo: caçador que, percebendo movimento atrás de um arbusto, dispara sua arma de fogo sem qualquer cautela, não verificando tratar-se de homem ou de fera, matando outro caçador que lá se encontrava. Nesse caso, tivesse o agente empregado ordinária diligência, teria facilmente constatado que, em vez de animal bravio, havia um homem atrás do arbusto.

Contextualizando o exemplo do caçador ao presente caso, verifica-se que o denunciado assevera que entendia que não poderia se casar, pois, pensava já ser casado e que isso o impediria de casar-se novamente. Juntamente com Lara Latta dirigiu-se ao cartório e lá tomou todas as providências para saber se o primeiro casamento havia ou não sido averbado.

Descobriu que não havia qualquer registro do primeiro casamento e que o próprio oficial do cartório o autorizou, caso quisesse, casar-se então com a pretendente Lara Latta .

Em seu depoimento judicial, perante o representante do Ministério Público e do Magistrado reproduz-se a fala de Gil:

“Fui no cartório e lá perguntei se... tinha jeito de casar... a ELMA foi lá... falou não... tem jeito [no sentido de que não havia impedimento]... então fui lá e disse: não tem jeito e aí perguntei o dono do cartório e falou não... quem é casado. [continua o diálogo]. Não porque eu casei na primeira vez no Pau Terra... tem jeito de casar de novo? [respondeu o cartorário] Não tem porque o casamento é averbado com a certidão de nascimento. Eu falei: então dá uma olhada no meu e aí ele foi e pegou o papel, puxou lá e falou: não, você não tem nada casado aqui não... tá solteiro. [insiste Gil]: tem certeza? [respondeu o cartorário]: Tem. Ele mostrou o papel... tá aqui... quando é casado tá escrito aqui embaixo... casado. [insiste Gil]: Então posso casar de novo? [responde o cartorário]: Pode. [Conclui Gil]: Eu casei” (CD 2:36 a 3:33).

Como se percebe, pelo diálogo alhures, o acusado tomou todas as providências que lhe eram exigidas para um homem rural, rústico, praticamente analfabeto funcional. O mesmo diálogo se repete (CD 5:17 a 5:43).

O representante do Ministério Público questiona ao acusado a partir de quando soubera que o casamento com Kleo Bozz ainda estava sendo válido e este responde que só soube quando veio ao Brasil visitar os parentes. Lara Latta o abordou querendo voltar com o relacionamento. Este se recusou, dizendo que iria voltar à Portugal e esta dissera:

SE VOCÊ NÃO MORAR COMIGO, PORTUGAL TAMBÉM VOCÊ NÃO VOLTA”.

Quando este intentou voltar para Portugal, no aeroporto, disseram que não poderia seguir viagem e lá lhe explicaram os motivos. Voltou e constituiu advogado para se inteirar do assunto.

Em seu depoimento Lara Latta afirma que só agira assim pelo fato de ter ficado com raiva de Gil revelando motivação mesquinha, traiçoeira e maquiavélica, por ter sido preterida.

Ainda em seu depoimento em juízo, o órgão acusador questiona Gil:

“O Senhor agiu no segundo casamento, com a Lara Latta ... é... convicto que não tinha o primeiro casamento válido, pois, o primeiro casamento já tinha desfeito. É isso?”

Ao que Gil responde: “uai... era, pois, o que ela explicou prá mim...

Conclui o parquet: “Entendi...” (CD 6:05 a 7:16).

Assente, pois, que a lide amolda-se ao instituto do erro de tipo essencial. O erro de tipo essencial escusável EXCLUI O DOLO E A CULPA DO AGENTE. Portanto, elimina-se a tipicidade que, por sua vez, elimina-se o fato típico e por consequência, elimina-se o conceito de crime.

Requer, pois, que seja reconhecido por este ilibado juízo o instituto do erro de tipo escusável, absolvendo-se o denunciado Gil.

3.2) DO ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO

Segundo a regra expressa do Art. 20 § 2º do Código Penal, “responde pelo crime o terceiro que determina o erro”. Essa determinação pode ser:

a) Dolosa, quando o terceiro induz o agente a incidir em erro. Exemplo clássico da doutrina é o terceiro que entrega arma municiada ao agente, fazendo-o crer que se encontrava desmuniciada, induzindo-o a dispará-la em direção á vítima, matando-a. Nesse caso, o agente induzido não responderá por homicídio culposo. O terceiro provocador do erro responderá criminalmente por homicídio doloso.

b) Culposa, quando o terceiro age com culpa, induzindo o agente a incidir em erro por imprudência, negligência ou imperícia. Outro exemplo largamente difundido na doutrina é o do terceiro que, imprudentemente, sem verificar se a arma se encontrava carregada, induz o agente a dispará-la em direção à vítima, matando-a. Nesse caso, o agente não responde de por crime algum, se o erro for escusável. Se o erro for inescusável, o agente induzido responderá por homicídio culposo. O terceiro provocador do essencial homicídio culposo.

Na hipótese trazida à lume, o acusado tomou todas as providências para se certificar de que a sua conduta não incidiria em crime. Segundo o apurado, Lara Latta tomou frente para verificar a possibilidade de haver o casamento, inclusive, segundo depoimento da mesma (CD), tendo publicado os proclamas e fornecido toda documentação necessária.

Mesmo assim, Gil ainda se dirigiu ao cartório para tomar ciência de tal possibilidade. Apresentou documentação verdadeira (Conforme averiguado pela então oficiala do cartório, nos dias de hoje, Srª Zélia Firmino). Após tudo verificado, o oficial da época atestou que Gil era solteiro, que poderia se casar, pois, não havia nenhum casamento anterior averbado.

A atual titular do cartório, Zélia Firmino afirma seguramente que houve erro, diga-se: crasso, pela não averbação do primeiro casamento.

Depois de todo o apurado, conclui-se que Gil não praticara, de forma dolosa, nenhum crime, haja vista ter sido induzido e encorajado pelo oficial cartorário da época a se casar pela segunda vez, fazendo-o crer que não havia nenhum impedimento legal, quando, na verdade, havia sim.

Tendo o erro sido provocado por terceiro, então, o acusado Gil deve ser inocentado, cabendo a inteira responsabilidade ao então oficial do cartório que o levou a agir assim. Este sim, deve ser responsabilizado de acordo com os ditames legais.

Assim requer a absolvição de Gil Braga.

3.3) DO ERRO DE PROIBIÇÃO

Pode-se conceituar o erro de proibição como o erro do agente que recai sobre a ilicitude do fato. O agente pensa que é lícito o que, na verdade, é ilícito. Geralmente aquele que atua em erro de proibição ignora a lei. Há o desconhecimento da ilicitude da conduta.

Embora o desconhecimento da lei seja inescusável, o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, retira do agente a consciência da ilicitude, e o isenta de pena. É o chamado erro de proibição. Se o erro era evitável, o réu será condenado, mas a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3.

Eduardo Rios Gonçalves afirma que, segundo Damásio de Jesus, devem ser seguidas algumas regras, de acordo com a espécie de equívoco do agente. Assim, o erro, que leva a situação imaginária, pode ser:

a) omissis

b) Referente aos limites da excludente de ilicitude, supondo o agente, em face disso, a licitude do fato. Nesse caso, a doutrina diz haver descriminante putativa por erro de proibição. O agente tem perfeita noção do que está ocorrendo (não há erro quanto à situação fática, como no caso anterior), mas supõe que tal hipótese está abrangida pela excludente, quando, em verdade, não está. Aqui devem ser seguidas as regras do erro de proibição (que serão analisadas adiante) previstas no art. 21 do Código Penal, visto que o erro de proibição se refere ao erro sobre a ilicitude do fato, que se pode referir a erro quanto à ilicitude em relação a uma norma penal incriminadora (erro de proibição propriamente dito) ou em relação a uma norma penal permissiva (descriminante putativa por erro de proibição).

Nos termos do art. 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável. Excepcionalmente, entretanto, o mesmo dispositivo estabelece que, havendo erro inevitável quanto à ilicitude do fato (erro de proibição e descriminante putativa por erro de proibição), estará excluída a culpabilidade por ausência da potencial consciência da ilicitude (que se verá adiante ser justamente um dos elementos componentes da culpabilidade). Se o erro, contudo, era evitável, responderá o sujeito pelo crime, com a pena reduzida de 1/6 a 1/3.

Não se confunda erro sobre a ilicitude do fato com erro em relação ao próprio fato. Neste, o agente se equivoca em relação ao que está acontecendo, enquanto naquele o agente sabe perfeitamente o que está ocorrendo, mas se equivoca quanto a ser lícita ou ilícita a conduta. (Victor Eduardo Rios Gonçalves in Direito penal, parte geral, 18. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012, p. 44 – (Coleção sinopses jurídicas; v. 7).

3.3.1) POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

Estabelece o art. 21 do Código Penal que o desconhecimento da lei é inescusável. Presume a lei, portanto, que todos são culpáveis. Ocorre, entretanto, que o mesmo art. 21, em sua 2ª parte, determina que o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena, e, se evitável, poderá diminuí-la de 1/6 a 1/3.

O erro inevitável sobre a ilicitude do fato é o erro de proibição, que retira do agente a consciência da ilicitude e, por consequência, exclui a culpabilidade (isentando o réu de pena). O erro de proibição não possui relação com o desconhecimento da lei. Trata-se de erro sobre a ilicitude do fato e não sobre a lei. Não há erro acerca do fato (que é característica do erro de tipo), mas erro sobre a ilicitude do fato . Em outras palavras, o agente conhece a lei, mas se equivoca, entendendo que determinada conduta não está englobada por ela. Há uma errada compreensão acerca do significado da norma. O agente tem perfeita compreensão do fato, mas entende que este é lícito.

No erro de tipo, ao contrário, há erro quanto ao próprio fato (imaginar que objeto alheio é próprio, que mulher casada é solteira, que um homem é um animal etc.). Veja-se que o erro evitável não exclui a culpabilidade, mas diminui a pena.

Assim requer que o decisum finale acate a tese do erro de proibição para absolver o denunciado Gil Braga.

3.4) INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA

A inconstitucionalidade de normas tem sido objeto de inúmeras discussões tanto na Doutrina quanto na jurisprudência brasileira, havendo consenso no sentido de que referido fenômeno não se encaixa na mera relação de desconformidade da norma com a Constituição Federal. Isso porque, em determinadas situações, a declaração de inconstitucionalidade da norma pode provocar insegurança jurídica ou até mesmo impossibilitar o regular desenvolvimento das relações jurídicas na sociedade, dependendo da realidade vivenciada no país, que muitas vezes não permite a imediata extirpação da norma. Assim, para salvaguardar tais hipóteses, tem-se utilizado a técnica da “inconstitucionalidade progressiva”, a qual permite que a norma aparentemente inconstitucional permaneça válida enquanto não sobrevierem as circunstâncias necessárias para concretizar seu caráter inconstitucional.

3.4.1) INTRODUÇÃO

Ao longo dos anos vêm sendo travadas, no direito brasileiro, inúmeras discussões sobre a inconstitucionalidade das normas. Todavia, não obstante tais debates, hodiernamente, há quase que um consenso no sentido de que referido fenômeno não se encaixa na mera relação de desconformidade da norma com a Constituição Federal.

A respeito do tema, aliás, os ilustres doutrinadores Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, no Curso de Direito Constitucional, consignaram que “inconstitucional será o ato que incorrer em sanção – de nulidade ou anulabilidade – por desconformidade com ordenamento constitucional.”

Pois bem, diante das inúmeras características que envolvem a inconstitucionalidade da norma, a doutrina acabou classificando-a em diversos tipos, bem como desenvolvendo algumas técnicas para sua aplicação, sendo, uma delas, a denominada “inconstitucionalidade progressiva”, a qual ainda pode ser chamada de “inconstitucionalidade temporária”, de “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”, ou, também, de “normas ainda constitucionais”.

Ora, a chamada “inconstitucionalidade progressiva” constitui, em verdade, uma técnica para adequar a nova ordem constitucional à realidade, tendo em vista que a implementação da nova ordem não ocorre de forma instantânea.

Vê-se que a “inconstitucionalidade progressiva” ocorre apenas quanto ao aspecto material da norma, pois diz respeito à inércia do Poder Público em concretizar os objetivos idealizados pela nova ordem constitucional.

Tem-se, desse modo, uma norma que, embora já seja, de certo modo, incompatível com a Carta Magna, ainda pode ser considerada constitucional, enquanto não sobrevierem as circunstâncias que concretizem seu caráter de inconstitucionalidade.

Consoante esclarece o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, a “inconstitucionalidade progressiva” é, em verdade, uma técnica que permite que uma norma constitucional fique num estágio intermediário “entre os estados de plena constitucionalidade ou de absoluta inconstitucionalidade”.

Alguns doutrinadores consideram importante diferenciar a “inconstitucionalidade progressiva” da “inconstitucionalidade circunstancial” ou “lei ainda inconstitucional”.

Isso porque, para tais doutrinadores, na denominada “inconstitucionalidade circunstancial”, uma determinada norma, embora seja válida, quando confrontada com uma situação específica, torna-se inconstitucional em decorrência do seu contexto particular, enquanto que na “inconstitucionalidade progressiva” a norma é de certo modo incompatível com a nova ordem constitucional, mas permanece válida enquanto não sobrevierem as circunstâncias que possam concretizar seu caráter inconstitucional.

Feitas tais considerações, cabe, no momento, analisar a aplicabilidade da técnica da “inconstitucionalidade progressiva” pelo Supremo Tribunal Federal.

3.4.2) DESENVOLVIMENTO

A Suprema Corte brasileira, na condição de guardiã da Constituição Federal, já vem utilizando, há certo tempo, a técnica da “inconstitucionalidade progressiva”, no intuito de evitar que determinada norma venha a ser considerada inconstitucional, ante a inércia do Poder Público em concretizar os objetivos idealizados pela nova ordem constitucional.

Da análise das hipóteses em que a Suprema Corte efetivamente aplicou a técnica da “inconstitucionalidade progressiva”, merecem destaque três situações concretas, quais sejam: os julgados relativos à aplicabilidade, do Art. , § 5º, da Lei nº 1.060/1950, do art. 68 do Código de Processo Penal e do art. 10 da Lei nº 6880/80.

Ao utilizar a técnica da “inconstitucionalidade progressiva”, o Supremo Tribunal Federal evitou a insegurança jurídica das relações constituídas durante o período em que a norma ainda não tinha sido declarada inconstitucional, bem como no lapso temporal imediatamente seguinte à declaração, mantendo, assim, a constitucionalidade das normas até que se configurasse a adequação da nova ordem constitucional à realidade vivenciada no Brasil.

Diante do exposto, pode-se concluir que a técnica da “inconstitucionalidade progressiva” constitui importante veículo de adequação da nova ordem constitucional à realidade do país, possibilitando que normas aparentemente inconstitucionais permaneçam válidas enquanto não sobrevierem as circunstâncias necessárias para concretizar seu caráter inconstitucional, e, assim, evitando que a insegurança jurídica se instale nas situações abrangidas pela norma.

3.5) ATIPICIDADE DA BIGAMIA

E A INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA

É comezinho na seara jurídica que uma lei só pode ser revogada por outra lei. É o que sustenta o Art. 2o da LINDB: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. Tenra também é a noção de que trata o Art. 5º da LINDB que diz: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

3.5.1) A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UNIÃO ESTÁVEL OU CASAMENTO ENTRE MAIS DE DUAS PESSOAS: INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

A união estável ou o casamento não monogâmico tem amparo constitucional nos mesmos princípios adotados pelo STF no reconhecimento das uniões homossexuais. O Estado, que é laico, não pode se omitir diante de um fato social e tratar de modo diferenciado quem busca sua felicidade de forma não convencional; pelo contrário, deve interferir para proteger e resguardar as pessoas que se unem sob um conceito cada vez mais amplo de família.

A família, monogâmica ou não, é a base da sociedade. Não pode deixar de ser reconhecida quando for plúrima, sob pena de se violar direito individual daqueles que optam assim viver. Discriminação e preconceito não se coadunam aos princípios republicanos da Constituição Federal, da qual emana supremo o princípio da dignidade da pessoa humana, com suas diversas particularidades.

Não é apenas a garantia constitucional de liberdade religiosa que ampara a possibilidade jurídica de se regularizar um relacionamento plúrimo, porque o direito de ter reconhecida a união estável ou de casamento entre mais de duas pessoas advém do direito humano fundamental de primazia da dignidade da pessoa humana.

O Estado não pode tutelar o indivíduo sobre aspectos relacionados à sua intimidade, sobre quem e como deve amar. Nesse ponto, o julgamento pelo STF da ADI nº 4.277/DF (2011), que confirmou o princípio da dignidade da pessoa humana como vetor para os demais princípios constitucionais, com repercussões em todo o ordenamento.

A Constituição Federal também dispõe, ao elencar os objetivos fundamentais republicanos, a obrigação de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV).

Disso deflui que a promoção do bem comum, que é o bem estar coletivo, sem diferenças entre uns e outros, é o escopo do Estado Nacional. O princípio constitucional do bem comum, sem quaisquer formas de preconceito ou discriminação, portanto, reconhece o direito humano inerente a todos individualmente de não serem diferenciados indevidamente. Nesse mesmo sentido também dispõe o caput do art. da Carta Política.

3.5.2) DA POLIGAMIA

Havia um nítido descompasso entre a norma e a realidade. Após anos de infindáveis discussões legislativas inócuas, pautadas na moralidade religiosa, houve por bem a Suprema Corte sedimentar o avanço rumo à consolidação dos princípios basilares da Carta Magna, permitindo a liberdade de opção entre as pessoas na sua vida íntima e privada, até então alijadas de um tratamento equânime.

Prevaleceram, destarte, os princípios da igualdade, da liberdade, da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da proporcionalidade e, até mesmo, o da segurança jurídica, porque as incertezas com relação às consequências jurídicas das relações homoafetiva geravam insegurança não só aos participantes da relação como para a própria sociedade.

Idênticos argumentos, todavia, podem ser utilizados em outras relações que são fáticas, mas que, por existirem em quantidade menor, não atraem o clamor midiático e tampouco aprofundados estudos jurídicos. São aquelas em que a família é constituída pela união de mais de duas pessoas, normalmente um homem com mais de uma mulher.

Sobre o tema, oportunas as colocações do Min. Gilmar Mendes, ao discorrer sobre o significado “da união homoafetiva como afirmação de direito de minorias” em voto na ADI nº 4.277/DF (2011, p. 778):

É evidente também que aqui nós não estamos a falar apenas da falta de uma disciplina legislativa que permita o desenvolvimento de uma dada política pública. Nós estamos a falar, realmente, do reconhecimento do direito de minorias, de direitos fundamentais básicos. E, nesse ponto, não se trata de ativismo judicial, mas de cumprimento da própria essência da jurisdição constitucional.

Nos relacionamentos entre mais de duas pessoas existe a necessidade da proteção estatal. Nessa relação poliafetiva, existam ou não filhos, não podem ser privados seus participantes da constituição de união estável ou, querendo, contrair casamento. Não se trata de conferir a essa realidade fática somente os efeitos patrimoniais da relação, e sim a totalidade dos direitos que fazem jus.

No direito comparado, a justiça estadunidense de Utah, em 2013, no case Brown v. Buhman, reconheceu a inconstitucionalidade da lei estadual proibitiva da poligamia por violação à liberdade de credo assegurada pela Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América, e julgou procedente o pedido de uma família polígama adepta de uma vertente fundamentalista seguidora do pensamento inicial da Igreja Jesus Cristo dos Santos dos Últimos Dias, na qual a união de um homem com várias mulheres é permitido.

O Brasil é um Estado laico. Entretanto, se abordada a questão apenas sob o aspecto da fé professada, seriam incluídos no manto protetivo da norma apenas os teístas e excluídos os que nada professam, daí porque não nos parece razoável a abordagem sob esse prisma.

Isso porque a garantia do direito de ter reconhecida a união estável ou o casamento entre mais de duas pessoas decorre, entre nós, antes mesmo da constitucional liberdade de fé, do impedimento à discriminação de qualquer forma e do direito de se buscar a felicidade, instrumentos pelos quais a dignidade da pessoa humana é eficazmente protegida.

Dessarte, o aval da religião para a constituição de família possui relevância apenas no âmbito subjetivo do indivíduo, dado seu aspecto moral. O reconhecimento ou o impedimento na formação de um tipo específico de família, diverso da tradicional união entre um homem e uma mulher, não pode transpassar, no campo da liberdade religiosa, a garantia do direito de ser feliz e de não ser discriminado por isso.

Entretanto, o acolhimento da poligamia, que é a união de um homem com mais de uma mulher, ou da poliandria, que é a união de uma mulher com mais de um homem, não atenderiam à premissa constitucional de igualdade entre os seres humanos e de respeito pelo diferente.

Na verdade, constitui um irrelevante jurídico a sexualidade dos componentes dessa relação, bastando que seja composta por mais de duas pessoas; não cabe ao direito tutelar o instinto sexual, ou desejo, fenótipo ou genótipo dos que, unidos em família, passam a coabitar.

A relevância jurídica surge, portanto, quando esses indivíduos se unem e constituem um núcleo familiar, porque é essa instituição que merece proteção, bem como, individualmente, seus componentes, de nada importando a anatomia do sexo que apresentam.

3.5.3) DA POLIGAMIA NO BRASIL

No município paulista de Tupã, em agosto de 2012, foi lavrada a primeira escritura pública de união poliafetiva, entre duas mulheres e um homem, na qual restou consignado (INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA):

Os declarantes, diante da lacuna legal no reconhecimento desse modelo de união afetiva múltipla e simultânea, intentam estabelecer as regras para garantia de seus direitos e deveres, pretendendo vê-las reconhecidas e respeitadas social, econômica e juridicamente, em caso de questionamentos ou litígios surgidos entre si ou com terceiros, tendo por base os princípios constitucionais da liberdade, dignidade e igualdade.

Para José Fernando Simão (2013):

“O sistema não concebe, com base em um valor secular, a possibilidade de dupla união como forma de constituição de família. Se sempre existiram famílias poligâmicas e isso não se nega, NUNCA o sistema jurídico brasileiro as admitiu. Muito menos sob a forma de união estável, que como forma de constituição de família, conta com a proteção da Constituição”.

Há projeto de lei no Congresso Nacional, denominado “Estatuto da Família” que assevera em seu Art. 14, caput que:

"As pessoas integrantes da entidade familiar têm o dever recíproco de assistência, amparo material e moral, sendo obrigadas a concorrer, na proporção de suas condições financeiras e econômicas, para a manutenção da família".

Parágrafo único: "a pessoa casada, ou que viva em união estável, e que constitua relacionamento familiar paralelo com outra pessoa, é responsável pelos mesmos deveres referidos neste artigo, e, se for o caso, por danos materiais e morais".

Os amantes terão direito a pensão alimentícia e poderão, ainda, requerer reparação dos danos morais e materiais por falta das mesmas atenções e benesses dadas às famílias oriundas de casamento ou união estável.

Isso é poligamia. Vê-se que o projeto quer institucionalizar a poligamia.

3.5.4) DO RELACIONAMENTO CONSENTIDO

ENTRE MAIS DE DUAS PESSOAS

A família, considerada base da sociedade e detentora de especial proteção pelo Texto constitucional, não se constitui por um conceito unívoco. Como explica o Min. Ayres Britto, em seu voto na ADI nº 4.277/DF (2011, p. 645-646):

Deveras, mais que um singelo instituto de Direito em sentido objetivo, a família é uma complexa instituição social em sentido subjetivo. Logo, um aparelho, uma entidade, um organismo, uma estrutura das mais permanentes relações intersubjetivas, um aparato de poder, enfim. Poder doméstico, por evidente, mas no sentido de centro subjetivado da mais próxima, íntima, natural, imediata, carinhosa, confiável e prolongada forma de agregação humana. Tão insimilar a qualquer outra forma de agrupamento humano quanto a pessoa natural perante outra, na sua elementar função de primeiro e insubstituível elo entre o indivíduo e a sociedade. Ambiente primaz, acresça-se, de uma convivência empiricamente instaurada por iniciativa de pessoas que se vêem tomadas da mais qualificada das empatias, porque envolta numa atmosfera de afetividade, aconchego habitacional, concreta admiração ético-espiritual e propósito de felicidade tão emparceiradamente experimentada quanto distendida no tempo e à vista de todos. Tudo isso permeado da franca possibilidade de extensão desse estado personalizado de coisas a outros membros desse mesmo núcleo doméstico, de que servem de amostra os filhos (consangüíneos ou não), avós, netos, sobrinhos e irmãos. Até porque esse núcleo familiar é o principal lócus de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º), além de, já numa dimensão de moradia, se constituir no asilo “inviolável do indivíduo”, consoante dicção do inciso XI desse mesmo artigo constitucional. O que responde pela transformação de anônimas casas em personalizados lares, sem o que não se tem um igualmente personalizado pedaço de chão no mundo. E sendo assim a mais natural das coletividades humanas ou o apogeu da integração comunitária, a família teria mesmo que receber a mais dilatada conceituação jurídica e a mais extensa rede de proteção constitucional. Em rigor, uma palavra-gênero, insuscetível de antecipado fechamento conceitual das espécies em que pode culturalmente se desdobrar.

Hodiernamente, portanto, o conceito do professor Silvio Rodrigues (1997, p. 5), de que na família “se assentam não só as colunas econômicas, como se esteiam as raízes morais da organização social”, daí porque o Estado, “na preservação de sua própria sobrevivência”, teria “interesse primário em proteger a família, por meio de leis que lhe assegurem o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus elementos essenciais”, exige a adequação do intérprete para não tolher, do indivíduo, sua dignidade constitucionalmente assegurada.

Há várias possibilidades de família, que não pode, nem deve, sujeitar-se à submissão estatal para que receba a proteção estatal. E se existem de fato outras formas de família, cabe ao direito evoluir conforme a evolução da própria sociedade. Neste ponto, oportuno escólio do Min. Luiz Fux, ao proferir seu voto julgamento da ADI nº 4.277/DF (2011, p. 667-668):

Poderia dizer-se, com algum cinismo, que se trata de “ato jurídico inexistente”, vetusta e míope categorização, felizmente há muito abandonada. (É curioso recordar, aliás, que as clássicas lições do Direito Civil não raro mencionavam, como exemplo de “ato jurídico inexistente”, o casamento entre pessoas do mesmo sexo...) Como já se sabia em Roma, ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade, está o direito) – o direito segue a evolução social, estabelecendo normas para a disciplina dos fenômenos já postos. Não é diferente neste caso: o ato de constituição da união homoafetiva existe, ocorre e gera efeitos juridicamente relevantes, que, portanto, merecem tratamento pelo direito.

O liame subjetivo que mantem a união familiar é o afeto. Para Louzada (2011, p. 21), “o amor e o afeto independem de sexo, cor ou raça”, lembrando ser necessário “que se enfrente o problema, deixando de fazer vistas grossas a uma realidade que bate à porta da hodiernidade, e mesmo que a situação não se enquadre nos moldes da relação estável padronizada”; ainda que o pensamento seja relacionado à união homoafetiva, tem cabimento para qualquer união de pessoas que voluntariamente desejem constituir família. Como apontado pelo Min. Ayres Britto (2011, p. 646), em seu voto na ADI nº 4.277/DF, Família é, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada. O que a credencia como base da sociedade, pois também a sociedade se deseja assim estável, afetiva, solidária e espiritualmente estruturada (não sendo por outra razão que Rui Barbosa definia a família como ‘a Pátria amplificada’).

O afeto, como elemento moderna família, foi identificado na ementa do RE nº 477.554 AgR/MG, pelo STF (2011):

A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA FAMÍLIA MODERNA. - O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família.

Nesse prisma, não cabe ao Estado tutelar sobre a vida íntima do indivíduo, que possui a garantia do direito de buscar sua felicidade. E se essa felicidade for facilitada num relacionamento hétero, homo ou múltiplo, diz respeito apenas àqueles que compõem a relação, não a terceiros.

A constituição de família, que pode ser fática, superou o limite da diversidade de sexo não pela alteração normativa, mas sim, e isso deve ser ressaltado, pela evolução jurisprudencial sedimentada pelo STF na votação da ADI nº 4.277/DF.

A multiplicidade de pessoas que, unidas, mantém um relacionamento estável, constitui a nova fronteira a ser enfrentada pelo direito, porque negar-lhes o reconhecimento dessa situação de fato constitui violação a princípios constitucionais sagrados. Senão vejamos:

1. Princípio da Igualdade. A família constituída por mais de duas pessoas não pode ser discriminada porque, como dito na ementa do RE nº 477.554 do STF, de lavra do Min. Celso de Mello (2011), “Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independente de orientação sexual ou de identidade de gênero”, resultando que “A família resultante de união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas”. Tratar de forma diferenciada família baseada no amor e no afeto porque formada por mais de duas pessoas importa violação ao princípio da igualdade;

2. Princípio da Liberdade. A pessoa que livremente opta por viver num relacionamento múltiplo tem violada a autonomia de sua vontade, impedindo-a de desenvolver sua sexualidade da forma que melhor lhe aprouver;

3. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. O relacionamento entre mais de duas pessoas merece o reconhecimento, a consideração e o respeito, pois constitui meio de se buscar a felicidade;

4. Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade. O impedimento para a existência de um relacionamento entre mais de duas pessoas apenas se justificaria se houvesse outro bem jurídico, de igual hierarquia, tutelado; ausente essa condicionante, entretanto, a negativa do reconhecimento do status de família para união entre mais de duas pessoas constitui preconceito moral. No STF, em voto do Min. Celso de Mello (2011, p. 296-297), está dito ser “arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual”. E completa:

Essa afirmação, mais do que simples proclamação retórica, traduz o reconhecimento, que emerge dos quadros das liberdades públicas, de que o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integram a comunhão nacional.

Esta Suprema Corte, ao proferir referido julgamento, viabilizou a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade e da não discriminação, que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática, tornando efetivo, assim, o princípio da igualdade, assegurando respeito à liberdade pessoal e à autonomia individual, conferindo primazia à dignidade da pessoa humana, rompendo paradigmas históricos, culturais e sociais e removendo obstáculos que, até então, inviabilizaram a busca da felicidade por parte de homossexuais vítimas de tratamento discriminatório.

5. Princípio da Segurança Jurídica. A incerteza sobre as consequências jurídicas do relacionamento entre mais de duas pessoas geram insegurança jurídica para os que dela participam e também para a sociedade. Pilar Juárez Pérez (2012, p. 41) lembra que, na Espanha, a ausência de uma regulamentação sobre a poligamia gera decisões conflitantes, “que vão desde sua tipificação como delito penal até a concessão de importantes efeitos de ordem social”, resultando numa conclusão “tão inevitável quanto lógica: a necessidade de dotar de uma maior segurança e previsibilidade jurídicas as respostas dos nossos tribunais para a instituição da poligamia, que em sua máxima extensão somente pode advir da mão do legislador, que até o momento a tem ignorado quase por completo”.

3.5.5) DA NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO CONFORME DO ART. 235 DO CÓDIGO PENAL

O Código Penal, oriundo do Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, dispõe, no seu artigo 235, que “Contrair alguém, sendo casado, novo casamento”, constitui crime de bigamia.

A interpretação conforme a Constituição do mencionado dispositivo, à luz dos direitos humanos fundamentais, encontra tipicidade na conduta daquele que omite do futuro cônjuge sua condição de já casado, desde que não possa ser presumida por todos que participam na relação. Isso porque, se o novo cônjuge passou a coabitar com o casal, não há se falar em fato típico.

O bem juridicamente tutelado, que é o casamento, continua a sê-lo, mas sob esse novo prisma, da boa fé, objetiva e subjetiva, entre os envolvidos na relação.

Se demais teses defensivas forem insuficientes para a formação da livre persuasão deste preclaro juízo, que o seja a tese da inconstitucionalidade progressiva, como alhures asseverado. Requer, pois, a absolvição de Gil Braga.

IV – DOS PEDIDOS

EX POSITIS, requer o reconhecimento da preliminar referente à prescrição da pretensão punitiva, à mira da notoriedade do fato crime, nomeadamente, ao conhecimento público, inclusive, do próprio oficial cartorário quanto à notícia do segundo casamento, como sobejamente discorrido em sede preliminar.

Requer, ainda:

A) Caso ultrapassada a tese preliminar, que este douto juízo acate a tese do erro de tipo, como aventada no tópico 3.1 acima, absolvendo o denunciado Gil Braga.

B) Seja reconhecido por sentença o instituto do erro provocado por terceiro, responsabilizando o o oficial do cartório por ter induzido a erro o denunciado Gil, como desbravado no tópico 3.2 acima, absolvendo o denunciado Gil Braga.

C) Alternativamente, sustenta-se o erro de proibição suscitado no item 3.3 acima, como motivação para a absolvição de Gil Braga.

D) Amolda-se o fato, ainda, à excludente de culpabilidade pela falta de potencial consciência da ilicitude, a ensejar, conforme tópico 3.3.1 acima a absolvição de Gil Braga.

E) Como se ainda não bastasse, requer também que seja reconhecida a inconstitucionalidade progressiva, conforme item 3.4 e suas subdivisões como razões para se acatar a tese absolutória de Gil Braga.

F) Por derradeiro, a defesa traz à lume a tese da atipicidade da bigamia e a inconstitucionalidade progressiva, como asseverado no item 3.5 e seus sub tópicos, como razões para que este ilibado juízo decrete, por sentença definitiva, a absolvição de Gil Braga .

G) Que seja consignado por este preclaro magistrado a determinação de UHD para o defensor que este subscreve, por atuar em legítima substituição da defensoria pública nesta urbe.

São os termos em que se pede e espera

D E F E R I M E N T O

Anápolis, 09 de novembro de 2016.

WELLINGTON CAMPOS

OAB/15.120

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